RECURSO DE QUEJA. Rechazo. Cuestiones de hechos y prueba. Normas infraconstitucionales. SERVICIOS PUBLICOS. Control. Indicación en el pliego de bases y condiciones del Jefe de Gobierno como órgano competente para imponer sanciones. Ley 210 de la Ciudad de Buenos Aires. Facultad de aplicar sanciones. Competencia del Ente Único Regulador de los Servicios Públicos. Facultades privativas del Poder Legislativo. DISIDENCIA PARCIAL: Recurso de queja. Admisibilidad parcial. Facultad de interpretación de derecho infraconstitucional
Expte. Nº 6589/09 - "Mantelectric ICISA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Mantelectric ICISA c/ Ente Único Regulador de Servicios Públicos de la Ciudad de Buenos Aires s/ otros recursos judiciales" – TSJ DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES - 27/04/2010

“Cada una de las impugnaciones de la accionante a la resolución nº 09/EURSPCABA/2006 y al marco normativo aplicable mereció pormenorizada respuesta en el fallo de la Sala II. Y, por su parte, la quejosa no aporta ninguna razón -más allá de su comprensible discrepancia con una sentencia que rechaza su pretensión- que logre poner en crisis los fundamentos de la denegatoria, centrados en que el debate estuvo referido a cuestiones de hecho y prueba y a la aplicación de normas infraconstitucionales.” (Dra. Ruiz, según su voto)

“El recurso de la parte actora versa sobre la interpretación de los hechos de la causa, la prueba producida, y las normas infraconstitucionales aplicables al caso. Dichas cuestiones son ajenas, por vía de principio, a la competencia extraordinaria del TSJ mediante esta vía impugnatoria extraordinaria intentada por el accionante [queja por recurso de inconstitucionalidad denegado]” (Dra. Conde, según su voto)

“No asiste razón al recurrente en tanto sostiene la incompetencia del Ente Único Regulador de los Servicios Públicos para aplicar sanciones. En tal sentido, argumenta la accionante que al estar establecidas las sanciones en los pliegos de bases y condiciones, el órgano competente para imponerlas será el indicado en dichos pliegos: el Jefe de Gobierno de la CABA. Este argumento es insostenible jurídicamente, toda vez que a partir de la entrada en vigencia de la Ley nº 210 (norma posterior y superior a los pliegos de bases y condiciones que rigieron la contratación) resulta incuestionable la competencia del Ente para controlar el servicio público prestado por la contratista (conf. art. 2, inc. b) Ley local nº 210), y para aplicar las correspondientes sanciones ante sus incumplimientos.” (Dra. Conde, según su voto)

“... [No] se advierte en la causa que se haya violado la garantía del debido proceso, toda vez que el procedimiento administrativo que culminó con el dictado del acto cuestionado, se llevó a cabo de conformidad con la Resolución (...) emitida por el Ente —de acuerdo con sus atribuciones legalmente conferidas por el art. 3, inciso l), arriba citado [Ley nº 210] — conjuntamente con el GCBA. Además, la sanción impuesta estaba tipificada, pues se encontraba establecida en los pliegos de bases y condiciones que rigen la contratación, los cuales resultan aplicables en todos los demás aspectos que no se contradigan con normas superiores.” (Dra. Conde, según su voto)

“La recurrente plantea (...) la inconstitucionalidad de la pretendida “facultad jurisdiccional” del Ente ejercida en el caso. En particular, sostiene que la actividad desplegada por el E Ente Único Regulador de los Servicios Públicos importó el ejercicio de competencia jurisdiccional, en abierta contraposición con la garantía de juez natural prevista en el art. 18 de la CN y lo dispuesto en los arts. 29, 108 y 109, de la CN y los arts. 10; 12, inc. 5 y 6, y art. 13, inc. 3, de la CCABA. Los planteos formulados en este punto no pueden prosperar, toda vez que la accionante, desde mi óptica, no ha logrado especificar la relación directa de la garantía invocada con lo decidido en el caso. En efecto, los agravios planteados, por su generalidad, no resultan hábiles para acreditar que la actividad desarrollada por el Ente, consistente en controlar la ejecución del contrato celebrado entre el GCBA y la empresa Mantelectric ICISA y aplicar en sede administrativa la sanción prevista en las normas que rigen la relación contractual —más allá del modo en que se decida clasificar tal actuación o de cualquier disquisición terminológica al respecto—, pueda comprometer de manera directa una garantía constitucional orientada, básicamente, a asegurar que no existan tribunales ad hoc, creados especialmente para el caso o según la persona a juzgar (prohibición de comisiones especiales) y que las leyes que crean esos tribunales no sean posteriores a los hechos que éstos deban juzgar (leyes ex post facto).” (Dr. Casás, según sus voto)

“La queja planteada, según explicaré, demuestra que la actora postula la ilegitimidad de la multa resistida con apoyo en cláusulas de la CCBA (vgr. arts. 10, 12, inc. 5, 13 inc. 3) y, en tanto la decisión atacada resuelve en sentido adverso a los derechos fundados en aquellas, corresponde admitirla a ese respecto (…) verificada la existencia de cuestión constitucional, el Tribunal, al momento de establecer la inteligencia atribuible a las normas constitucionales en juego, no se encuentra limitado por el modo en que el recurrente expone sus agravios, ni se ve impedido de avanzar en la interpretación del derecho infraconstitucional comprometido en la solución del asunto sometido a su decisión (cf. mi voto en “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Verseckas, Emilia María c/ GCBA s/ daños y perjuicios (excepto resp. médica)’” expte. n° 3260/04, sentencia del 16/3/05 y en “Buenos Aires Container Services S.A. c/ GCBA s/ recurso apel. jud. c/ decis. DGR (art. 114 Cod. Fisc.) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, expte. n° 5890/08, sentencia del 24/9/08 y mutatis mutandi Fallos 308:647 entre muchos otros). (Del voto en disidencia parcial del Dr. Lozano)

“Las objeciones formuladas en torno al modo en que la Sala II valoró las probanzas de la causa exceden el ámbito de revisión asignado al Tribunal en la vía intentada. Aunque el recurrente discrepa con la mayor capacidad probatoria asignada a las constancias emitidas por el EURSP (actas de fiscalización), en desmedro de la atribuida a los partes diarios aportados por la actora, su argumentación no muestra que el a quo haya apoyado en cláusulas constitucionales o legales tachadas de inconstitucionales su preferencia por unos elementos respecto de otros o que incurriera en arbitrariedad en la apreciación de su valor probatorio. Los partes diarios, prueba que la actora considera debió prevalecer en el establecimiento de los hechos en que apoya sus aseveraciones acerca del cumplimiento temporáneo de sus obligaciones, no vienen acompañados de la acreditación de los recaudos previstos en pliego (vgr. folios con rúbrica del GCBA y numeración correlativa, art. 77 del Pliego, fs. 219 de los autos principales), circunstancia que le impide demostrar que la apreciación del a quo resulta insostenible.” (Del voto en disidencia parcial del Dr. Lozano)

“Esa ley [la ley 210 de la CABA] incorpora, como faceta comprendida por el conjunto de atribuciones propias del “poder de policía” de los servicios públicos asignado al ente previsto en el art. 138 de la CCBA [Ente Único Regulador de Servicios Públicos de la Ciudad de Buenos Aires] las facultades de control incluidas en los contratos de concesión contemplados en el precepto constitucional aludido. Ello abarca las potestades sancionatorias previstas para restablecer la normal ejecución del contrato frente a incumplimientos del contratista. Se trata, a diferencia de las penas que ostentan carácter general, de previsiones contractuales dirigidas a una de las partes que, al celebrar el pacto, ingresa voluntariamente al ámbito de un régimen especial que le reporta beneficios y obligaciones específicas. Entre estas últimas, la de afrontar sanciones frente al incumplimiento comprobado de prestaciones asumidas mediante el contrato. (…)” (Del voto en disidencia parcial del Dr. Lozano)

“(…) Conferida al Ente la potestad sancionatoria derivada del contrato, su ejercicio queda sujeto a las reglas propias de la función administrativa involucrada. En este terreno, por tanto, no son aplicables los principios de la función jurisdiccional, ni los del derecho penal. Esto último, reitero (...) porque el destinatario de la multa es un sujeto que ingresa voluntariamente a un régimen que, por la finalidad que persigue, contempla regulaciones más estrictas de los derechos del concesionario. A su vez, en ese marco la sanción no reviste carácter retributivo ni, por tanto, está en juego función jurisdiccional alguna. Así entonces, las cláusulas constitucionales invocadas por el recurrente, relativas a las garantías previstas en los arts. 12, inc. 5 [inviolabilidad de la propiedad], y 13, inc. 3 [principio de legalidad y defensa en juicio], de la CCBA, en función de la normativa de rango constitucional y legal que organiza al Ente Único Regulador de Servicios Públicos de la Ciudad de Buenos Aires supra analizada, no aparecen menoscabadas por la multa cuestionada por la actora.” (Del voto en disidencia parcial del Dr. Lozano)

“Establecer cuándo una persona incorpora una situación a su patrimonio con las características del derecho de propiedad es tarea que compete al legislador, dentro de los límites constitucionales. Una vez cumplidos los recaudos del supuesto previsto por la normativa, el derecho otorgado gozará del resguardo que contempla la cláusula constitucional invocada” (Del voto en disidencia parcial del Dr. Lozano)

“(...) Las competencias del Poder Ejecutivo asignadas en el pliego a una determinada repartición estatal no podrían condicionar a la Administración porque, ello, implicaría petrificar el ejercicio de una función, la reglamentaria, por naturaleza mutable (vgr. modificaciones en la estructura administrativa justificarían reasignar funciones encomendadas a un órgano que se suprime). Tampoco previsiones del pliego como la que nos ocupa podrían condicionar las potestades que la CCBA confiere al Legislador cuando establece que legisla para “...poner en ejercicio los poderes y autoridades” previstos en la CCBA así como también “...en materia Administrativa...”; potestades cuyo ejercicio queda reflejado en el art. 22 de ley 210 sin que se hubiera cuestionado su constitucionalidad (cf. mi voto en “Asociación de Psicólogos del GCBA c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. nº 5942/08, sentencia del 20/8/09). En consecuencia, el pliego y la ley 210 operan, para lo que ahora se analiza (autoridad de aplicación de las sanciones contractuales), en un ámbito que impide invocar el derecho al mantenimiento de la cláusula bajo estudio pues ella se refiere al modo en que el Estado organiza y distribuye el ejercicio de sus funciones.” (Del voto en disidencia parcial del Dr. Lozano)

“(...) La sanción resistida no constituye una pena, ni su aplicación compromete el ejercicio de facultades jurisdiccionales. Como contrapartida, también se explicó que la multa contractual impuesta es parte de las prerrogativas estatales en el marco de una concesión de servicio público y expresan el ejercicio de una función administrativa orientada a lograr el normal desarrollo en la ejecución del contrato. En tales condiciones, cualquiera fuera el tenor de las objeciones que, por hipótesis, pudiera suscitar la aplicación superpuesta de sanciones contractuales por un mismo hecho, ellas no estarían amparadas por la garantía invocada [non bis in idem], propia del ámbito de las sanciones retributivas y no de las administrativas (cf. mi voto en “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Mancuso, Marcela Lidia c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires —apelación—’” [Fallo en extenso: elDial - AA31B3], expte. nº 4106/05, sentencia del 21/12/05 y “Carballo, Héctor Fernando s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Carballo, Héctor Fernando c/ GCBA s/ medida cautelar’”, expte. n° 4311/05, sentencia del 26/4/06 así como Joaquín Meseguer Yerba, “El principio ‘non bis in idem’ en el procedimiento administrativo sancionador”, hs. 19/22, Bosch, Barcelona, 2000 (...)”.(Del voto en disidencia parcial del Dr. Lozano)
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Buenos Aires, 27 de abril de 2010.
Vistos: los autos indicados en el epígrafe,
Resulta:
1. Mantelectric ICISA (en adelante, "Mantelectric") dedujo recurso directo de apelación ante la Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad contra la resolución nº 09/EURSPCABA/2006 emitida por el Ente Único Regulador de Servicios Públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante, el "Ente") que le aplicó una multa por cada uno de los incumplimientos en los plazos máximos para la reparación de deficiencias, en las instalaciones de alumbrado público concesionadas a la actora en distintas columnas ubicadas en las calles Juan Domingo Perón, Bartolomé Mitre y Lavalle (fs. 42/56).-
La accionante relató que resultó adjudicataria de la licitación nº 93/97 para el mantenimiento del alumbrado público y que había venido efectuando los trabajos correspondientes sin recibir sanción alguna por parte del GCBA. Solicitó que se declarase la nulidad del acto administrativo atacado por presentar vicios en la competencia, la causa, el objeto y el procedimiento. Y afirmó:
(i) que el artículo 11 de la ley nº 210 no asigna en forma expresa facultades sancionatorias al Directorio del Ente;
(ii) que el procedimiento de solución de controversias y sanciones establecido en la resolución nº 28/GCABA/EURSP/01 no le es aplicable porque fue dictado sin que una norma previa autorizara al Directorio del Ente a disponer un procedimiento de esas características;
(iii) que únicamente el Gobierno de la Ciudad podría imponerle sanciones;
(iv) que en virtud de lo dispuesto en la cláusula transitoria quinta de la ley nº 210,"(...) hasta tanto la legislatura no establezca el régimen jurídico de los servicios públicos aplicable por el ENTE, el mismo no tiene competencia alguna para juzgar la conducta de un contratista del GCBA" (fs.45);
(v) que el artículo 20 de la ley nº 210 "otorgó competencia jurisdiccional a un organismo administrativo en abierta contraposición con la garantía del juez natural prevista en el art. 18 de nuestra Constitución Nacional, el art. 29 y lo dispuesto por los actuales arts. 108 y 109 de la misma y los arts. 10, 12 inc. 5 y 6 y art. 13 inc. 3 y concordantes de la Constitución de la Ciudad" (fs. 44);
(vi) que las reposiciones y/o reparaciones mencionadas en la resolución nº 09/EURSPCABA/2006 fueron realizadas dentro de los plazos contractuales establecidos al efecto;
(vii) que la documentación aportada por la empresa tiene tanta fuerza probatoria como las actas de fiscalización emitidas por el Ente; y
(viii) que la sanción impuesta resulta arbitraria, desproporcionada y excesiva.-
2. A fs. 57/59 vuelta obra copia de la contestación de traslado por el Ente del recurso de apelación judicial que diera origen a estos actuados.-
En relación con el planteo vinculado con la falta de facultades sancionatorias, el Ente se refirió al artículo 138 de la CCABA, y a los artículos 2 inciso b) y 3 incisos a), b), e), i), y l) de la ley nº 210.-
Por otra parte, el demandado señaló que la documentación presentada por su contraria no se encontraba rubricada por el GCBA ni tenía hojas numeradas en forma correlativa como lo exige el Pliego de Condiciones.-
Por fin, el accionado destacó la gravedad de las deficiencias detectadas, en especial la falta de tapas de tableros, por el peligro que ello significa para los transeúntes.-
3. La Sala II de la Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad resolvió (fs. 21 vuelta) "rechazar la demanda y, en consecuencia, confirmar la sanción impuesta a la empresa Mantelectric I.C.I.S.A., con costas a la vencida (art. 62, CCAyT)...". Los jueces Russo y Centanaro adhirieron al voto de la jueza Daniele.-
a) En primer lugar, la vocal Daniele trató el agravio vinculado con la supuesta incompetencia del Ente por falta de facultades sancionatorias.-
Citó las siguientes normas:
(i) el artículo 138 de la CCABA, que establece que el Ente, instituido en el ámbito del Poder Ejecutivo, es una persona jurídica autárquica, con independencia funcional y legitimación procesal que ejerce "el control, seguimiento y resguardo de la calidad de los servicios públicos cuya prestación o fiscalización se realice por la administración central y descentralizada o por terceros para la defensa y protección de los derechos de sus usuarios y consumidores, de la competencia y del medio ambiente, velando por la observancia de las leyes que se dicten al respecto";
(ii) el artículo 2 inciso b) de la ley nº 210, en el que se incluye al alumbrado público y señalamiento luminoso como uno de los servicios públicos alcanzados por sus disposiciones (la ley nº 210 reglamentó los artículos 138 y 139 de la CCABA referidos al Ente); y
(iii) los incisos b), e) y l) –entre otros- del artículo 3 de la ley nº 210, en los que se enumeran ciertas funciones del Ente: "controlar las actividades de los prestadores de servicios públicos en todos los aspectos prescritos por la normativa aplicable respecto a la seguridad, higiene, calidad, continuidad, regularidad, igualdad y generalidad de los servicios" (inciso b); "controlar el cumplimiento de los contratos de concesión, licencias, permisos, autorizaciones y habilitaciones" (inciso e); "reglamentar el procedimiento para la aplicación de las sanciones que correspondan por violación de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales de los respectivos servicios, de conformidad con los regímenes sancionatorios vigentes, y aplicar las mismas respetando los principios del debido proceso" (inciso l).-
La camarista concluyó (fs. 14 vuelta/15) que "tal como se desprende hasta aquí de la normativa citada, el Ente posee amplias facultades de control respecto del servicio –en todos sus aspectos– que brinda la empresa actora, con relación al cumplimiento de los contratos y para aplicar las sanciones que correspondan por violación a las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales...".-
Por otra parte, la magistrada dijo:
(i) que si bien la facultad de imponer sanciones no está expresamente enumerada entre las atribuciones del Directorio del Ente detalladas en el artículo 11 de la ley nº 210, el inciso i) de dicho artículo sí prevé entre las funciones del Directorio, la de "realizar todos los demás actos que sean necesarios para el cumplimiento de sus funciones y los objetivos de la presente ley";
(ii) que (fs. 15) "es evidente que al mencionarse dentro de las funciones y objetivos del Ente las facultades de control mencionadas respecto de los contratos de concesión, la aplicación de sanciones por sus violaciones y la facultad de reglamentar el procedimiento para ello, el Directorio del Ente contaba con competencia para dictar el acto recurrido por la actora.";
(iii) que (fs.15) "una interpretación contaria (sic) tendría como efecto vaciar de contenido la extensa enumeración de funciones y objetivos que realiza la norma en sus artículos 2º y 3º."; y
(iv) que (fs.15) "por iguales fundamentos corresponde interpretar que la resolución nº 28/EURSP/2001 que regula el procedimiento de controversias y sanciones del Ente, ha sido dictada dentro del ámbito de su competencia ya que es una facultad mencionada expresamente por la ley 210 en su artículo 3º, inc. l) y tiene una relación directa con las funciones asignadas al Directorio del Ente en el artículo 11, inciso i), que tiene carácter residual y amplio a fin de que el Directorio pueda cumplir todos los objetivos y funciones que (sic) establece la propia ley."
Por lo demás, tampoco se admitió el planteo relacionado con la alegada superposición de competencias con el Poder Ejecutivo de la Ciudad. Ello, por estar presentado como una manifestación meramente genérica, por tratarse el Ente de una persona jurídica autárquica, con independencia funcional y legitimación procesal instituida en el ámbito del Poder Ejecutivo, y por no haberse alegado una doble sanción por el mismo hecho.-
b) Por otro lado, la jueza Daniele desestimó el agravio vinculado con la inconstitucionalidad de la facultad jurisdiccional del Ente alegada por Mantelectric. Explicó (fs.15 vuelta) que "(...) la sanción que cuestiona la actora en esta instancia no le fue impuesta como consecuencia del ejercicio de facultades jurisdiccionales del Ente, ya que no se trató de ningún tipo de solución de controversia, sino en virtud de la potestad sancionatoria de dicho organismo, prevista en los artículos 22 y ss. de la ley."
c) Asimismo, la vocal preopinante consideró improcedentes las manifestaciones de la actora en relación con la cláusula transitoria quinta de la ley nº 210. Expresó:
(i) que (fs.16) "(...) no puede pretenderse que la aplicación de la ley 210 quede supeditada en su vigencia al envío de la compilación de las normas referidas a los servicios públicos a fin de establecer su régimen jurídico para la aplicación por parte del Ente";
(ii) que (fs. 16) "se trata de una cláusula que tiende facilitar la actuación del Ente, no obstaculizarla, por lo tanto en nigún (sic) supuesto podría interpretarse que las facultades sancionatorias quedaran supeditadas a esa cláusula cuando ello no surge expresamente de su letra"; y
(iii) que (fs.16) "ante la ausencia de previsión expresa en contrario respecto de su vigencia, corresponde concluir que se rige por las normas generales (8 días a partir de su publicación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º del Código Civil).-
d) La camarista también rechazó el pedido de nulidad del acto atacado. Merituó las actuaciones administrativas, la documentación acompañada por Mantelectric, las declaraciones testimoniales y el informe pericial. Destacó que tal como lo establece el artículo 22 de la resolución nº 28/GCBA/EURSP/01 (reglamentaria de la ley nº 210), las actas, inspecciones y comprobaciones técnicas son prueba suficiente de los hechos a constatar. Entendió que los documentos agregados por la accionante -además de presentar inconsistencias- eran meras planillas internas de recepción de reclamos telefónicos que no lograban desvirtuar lo que surgía de las actuaciones administrativas.-
e) Por último, la sentenciante se ocupó de los señalamientos de la impugnante en punto al monto de la sanción. Evaluó las pautas para la aplicación de multas previstas en la ley nº 210, así como los informes técnicos previos emitidos por el Ente. Precisó (fs.21) que "la resolución atacada aparece fundada en este aspecto (teniendo en cuenta los informes técnicos previos) y no ha logrado la actora demostrar la irrazonabilidad de la sanción, la que se presenta como adecuada teniendo en consideración la gravedad de los hechos imputados." Y resaltó (fs.21) que "(...) se trata de la reparación de luminarias defectuosas que tiene un plazo de reparación correctivo breve (24 hs. cfr. art. 68.1 del Pliego de Bases y Condiciones; v. fs. 185/7) y de la reposición de tapas de las columnas que en atención al riesgo que conllevan se les impone un plazo menor de reparación (12 hs. cfr. art. 68.1 del Pliego de Bases y Condiciones; v. fs. 185/7)."
4. Contra la decisión de la Sala II, la empresa interpuso recurso de inconstitucionalidad (fs. 2/11 vuelta).-
En primer término, la firma se agravió de que el a quo considerara que el Ente posee facultades sancionatorias. Sostuvo:
(i) que los magistrados, al analizar el artículo 11 de la ley nº 210, no tuvieron en cuenta el principio de interpretación restrictiva de la competencia que rige en el régimen administrativo;
(ii) que su planteo de superposición de competencias con el Poder Ejecutivo de la Ciudad fue rechazado en forma dogmática;
(iii) que conforme lo previsto en el Pliego de Condiciones, el GCBA efectúa el control y seguimiento del servicio que presta a través de la Dirección General de Alumbrado Público y Servicios Eléctricos –Subsecretaría de Mantenimiento Urbano- del Ministerio de Espacio Público de la Ciudad;
(iv) que el Gobierno de la Ciudad no observó fechas de reparaciones fuera del tiempo contractual; y
(v) que (fs. 8) "(...) no existe un acto expreso previo habilitante que le permita al Ente intervenir en el procedimiento de imposición de sanciones, en la medida que el Pliego de Condiciones, aprobado por el GCBA, establece que ello le corresponde al Ejecutivo de la Ciudad."
Asimismo, la recurrente insistió en que la cláusula transitoria quinta de la ley nº 210 condiciona la validez del artículo 22 de dicha norma y reiteró (fs. 9 vuelta) que "(...) hasta tanto la legislatura no establezca el régimen jurídico de los servicios públicos aplicable por el Ente, el mismo no tiene competencia alguna para juzgar la conducta de un contratista del GCBA". La cláusula transitoria en cuestión prevé que el Poder Ejecutivo deberá enviar a la Legislatura una compilación de las normas aplicables a los servicios públicos a fin de fijar el régimen jurídico que aplicará el Ente. El artículo 22 de la ley nº 210 determina las pautas a las que debe adecuarse el Ente al aplicar las disposiciones sancionatorias contenidas en las distintas normas de regulación de los servicios públicos.-
Por otra parte, la actora dijo (fs. 9) que "en lo que refiere al ejercicio de competencias jurisdiccionales, la sentencia, en definitiva, reconoce al Ente la facultad de legislar, en cuanto legisla sobre las sanciones, de ser parte pues es el llamado a controlar y juez en la medida que dirime el conflicto" (destacados y subrayados en el original).-
Finalmente, la contratista señaló (fs.11) que "(...) la resolución dictada viola el debido proceso al considerar prueba suficiente las Actas de Fiscalización efectuadas, en forma unilateral y sin previo traslado a mi parte, en detrimento de la prueba documental oportunamente acompañada, cuya virtualidad probatoria, como mínimo, resulta idéntica a la aportada por el Ente, atento tratarse de documentación interna de la empresa" (destacado en el original).-
5. La Cámara denegó el recurso de inconstitucionalidad de la accionante (fs.1 y vuelta), lo que motivó la queja que tramita en autos (fs. 23/33 vuelta).-
6. El Sr. Fiscal General Adjunto emitió dictamen a fs. 63/65, propiciando el rechazo del recurso directo.-
Fundamentos:
La jueza Alicia E.C. Ruiz dijo:
1. La queja fue interpuesta oportunamente (art. 33 de la ley nº 402). Sin embargo, no puede ser admitida.-
2. Al declarar inadmisible el recurso de inconstitucionalidad de fs. 2/11 vuelta, los magistrados resaltaron que la actora se limitó a mostrar su desacuerdo con la interpretación de normas infraconstitucionales adoptada en el caso. Explicaron que los temas principales del pronunciamiento atacado versaron sobre el hecho denunciado, su prueba, y la interpretación y aplicación de la ley nº 210. Y recordaron (fs.1 y vuelta) que "la circunstancia de que el recurrente discrepe con el razonamiento efectuado por la Cámara sobre reglas de derecho común, infraconstitucional, y sobre la valoración de la prueba, no significa que la sentencia devenga infundada, ni tampoco pone de manifiesto la existencia de un caso constitucional."
3. Mantelectric señala:
(i) que en la resolución denegatoria "(...) no ha existido un mínimo tratamiento de los agravios vertidos respecto de la existencia de caso constitucional atento a 1. Haberse instruido un sumario, sin ley previa autorizante; 2. Encontrarse cuestionadas las facultades sancionatorias del Ente Único de Servicios Públicos de la Ciudad de Buenos Aires, a la luz de lo expresamente normado por el art. 11 de la ley 210 y por su cláusula transitoria quinta" (el resaltado aparece en el original, fs. 24); y
(ii) que el auto denegatorio omitió referirse a los planteos vinculados con los artículos 138 y 139 de la CCABA y con la sustitución de facultades del Poder Ejecutivo (artículos 102, 104 inc.13 y 23 y 105 inc. 2 de la CCABA).-
En lo que resta de su presentación, la empresa reitera las manifestaciones que ha venido exponiendo desde el inicio del proceso.-
Tal como sostuve en numerosas oportunidades, es requisito necesario de la queja que ella contenga una crítica concreta, desarrollada y fundada del auto denegatorio del recurso de inconstitucionalidad (cf. TSJ in re "Fantuzzi, José Roberto y otro s/ art. 57 bis –causa nº 665-CC/2000- s/ queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad", expte. Nº 865, resolución del 09/04/01).-
Cada una de las impugnaciones de la accionante a la resolución nº 09/EURSPCABA/2006 y al marco normativo aplicable mereció pormenorizada respuesta en el fallo de la Sala II. Y, por su parte, la quejosa no aporta ninguna razón -más allá de su comprensible discrepancia con una sentencia que rechaza su pretensión- que logre poner en crisis los fundamentos de la denegatoria de fs. 1 y vuelta, centrados en que el debate estuvo referido a cuestiones de hecho y prueba y a la aplicación de normas infraconstitucionales.-
En síntesis, las deficiencias de la crítica al auto denegatorio sellan la suerte adversa del recurso directo intentado.-
4. Por lo expuesto, corresponde rechazar la queja de fs. 23/33 vuelta.-
La jueza Ana María Conde dijo:
1. La queja fue presentada en legal tiempo y forma, sin embargo no puede prosperar. Los agravios del recurrente no alcanzan a conmover los motivos en que se basó la Cámara para dictar el auto denegatorio del recurso de inconstitucionalidad: la inexistencia de caso constitucional.-
El recurso de la parte actora versa sobre la interpretación de los hechos de la causa, la prueba producida, y las normas infraconstitucionales aplicables al caso. Dichas cuestiones son ajenas, por vía de principio, a la competencia extraordinaria del TSJ mediante esta vía impugnatoria extraordinaria intentada por el accionante.-
2. No asiste razón al recurrente en tanto sostiene la incompetencia del Ente Único Regulador de los Servicios Públicos para aplicar sanciones. En tal sentido, argumenta la accionante que al estar establecidas las sanciones en los pliegos de bases y condiciones, el órgano competente para imponerlas será el indicado en dichos pliegos: el Jefe de Gobierno de la CABA.-
Este argumento es insostenible jurídicamente, toda vez que a partir de la entrada en vigencia de la Ley nº 210 (norma posterior y superior a los pliegos de bases y condiciones que rigieron la contratación) resulta incuestionable la competencia del Ente para controlar el servicio público prestado por la contratista (conf. art. 2, inc. b) Ley local nº 210), y para aplicar las correspondientes sanciones ante sus incumplimientos.-
La referida norma legal establece que el Ente tiene, entre sus funciones, la de "reglamentar el procedimiento para la aplicación de las sanciones que correspondan por violación de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales de los respectivos servicios, de conformidad con los regímenes sancionatorios vigentes, y aplicar las mismas respetando los principios del debido proceso" (art. 3, inc. l). Por su parte, el art. 11 confiere competencia al Directorio del Ente, entre cuyas facultades se encuentran las siguientes: "aplicar y fiscalizar el cumplimiento de las normas legales y reglamentarias que rigen la actividad del Ente" (inciso a), y "realizar todos los demás actos que sean necesarios para el cumplimiento de sus funciones y los objetivos de la presente ley" (inciso i).-
Cabe agregar, además, que ya desde el año 1.996, con anterioridad a la contratación celebrada entre las partes de este proceso, había sido creado el EURSP en el ámbito del Poder Ejecutivo (arts. 138 y 139 CCABA).-
Por estos motivos el agravio relativo a la falta de competencia no puede prosperar.-
3. Tampoco se advierte en la causa que se haya violado la garantía del debido proceso, toda vez que el procedimiento administrativo que culminó con el dictado del acto cuestionado, se llevó a cabo de conformidad con la Resolución 28/GCABA/EURSP/01, emitida por el Ente —de acuerdo con sus atribuciones legalmente conferidas por el art. 3, inciso l), arriba citado— conjuntamente con el GCBA. Además, la sanción impuesta estaba tipificada, pues se encontraba establecida en los pliegos de bases y condiciones que rigen la contratación, los cuales resultan aplicables en todos los demás aspectos que no se contradigan con normas superiores.-
Por otra parte, respecto del cuestionamiento al art. 22 de la citada Resolución —que dispone que las actas e inspecciones constituyen prueba suficiente de los hechos a constatar—, coincido con lo sostenido por el Dr. Lozano, en el considerando 2 de su voto (a cuyos argumentos me remito), toda vez que la actora no aportó, en la causa, ningún otro elemento probatorio contundente a fin de rebatir los hechos acreditados mediante las referidas actas, o lograr un pronunciamiento que se aparte de la solución a la que arribaron los Magistrados de las instancias inferiores.-
4. En lo que respecta a la inconstitucionalidad de la facultad jurisdiccional del ente, planteada por el recurrente, coincido con lo sostenido por el Dr. Lozano en el considerando 8 de su voto, puesto que las sanción aplicada a la empresa actora no reviste carácter retributivo, motivo por el cual el EURSP no obró en el ejercicio de sus facultades jurisdiccionales, sino ejerciendo su función administrativa de control del servicio público que presta la actora, mediante la aplicación de una multa pactada en el contrato, ante el incumplimiento de la empresa.-
5. Por último, tampoco asiste razón al impugnante en tanto sostiene que el auto denegatorio del recurso de inconstitucionalidad es arbitrario, toda vez que la dicha resolución es un pronunciamiento serio y fundado en la ausencia de causa constitucional, y el quejoso solo se limita a manifestar su disconformidad con lo resuelto.-
6. En mérito a lo anteriormente expuesto, voto por rechazar la queja y tener por perdido el depósito de fs. 22.-
El juez José Osvaldo Casás dijo:
1. Coincido con la solución que propician mis colegas las doctoras Ana María Conde y Alicia E. C. Ruiz, consistente en rechazar el recurso de queja interpuesto por Mantelectric ICISA, puesto que, como se verá a continuación, los planteos formulados no logran configurar un caso constitucional que habilite esta instancia recursiva, en tanto remiten exclusivamente a la consideración de la valoración efectuada por los jueces de la causa respecto del alcance de distintos preceptos contenidos en la ley n° 210 y de cuestiones de hecho y prueba que surgen del expediente.-
2. La impugnante esgrime diversos planteos con el objeto de sostener el recurso de inconstitucionalidad deducido contra la sentencia de la Sala II que, en lo que aquí interesa, rechazó la acción deducida para impugnar la validez de la resolución n° 09/EURSP/2006 y, en consecuencia, confirmó las multas impuestas a la empresa recurrente por los incumplimientos en los plazos máximos de reparación de las instalaciones de alumbrado público de las calles Juan Domingo Perón 3311, 3295 y 3440 (columnas 33/1, 32/2 y 34/2, respectivamente), Bartolomé Mitre 3300 y 3384 (columnas 33/1 y 33/3, respectivamente) y Lavalle 2849 (columna 28/2).-
3. Un primer grupo de agravios intenta cuestionar la decisión aludida en cuanto afirmó la competencia del EURSP para imponer la sanción objetada. En este punto, Mantelectric ICISA esgrime que el Directorio del EURSP carecería de facultades sancionatorias a la luz de lo dispuesto en el art. 11 de la ley n° 210 —que enumera sus funciones— y en la cláusula transitoria quinta de ese cuerpo legal que, a su criterio, supeditaría su operatividad. En este mismo sentido, aduce que el reconocimiento de competencia en cabeza del EURSP para aplicar las sanciones establecidas en la documentación contractual sustituye facultades propias del Poder Ejecutivo de la Ciudad y genera una situación de superposición de competencias. Al respecto, alega la vulneración de los arts. 102; 104, inc. 13 y 23 y 105, inc. 2 de la CCABA.-
3.1 Si bien en la sentencia de fecha 28 de agosto de 2008 la Sala II CAyT recordó los preceptos contenidos en el artículo 138 de la CCABA, lo cierto es que el tribunal a quo dio respuesta a los cuestionamientos realizados por la accionante mediante la interpretación de las distintas previsiones contenidas en los artículos 2, 3 y 11 de la ley n° 210 y es sobre esas cuestiones que la recurrente ahora procura la atención de este Estrado.-
Así las cosas, toda vez que la actora únicamente postula una exégesis diferente de aquellas normas de naturaleza infraconstitucional involucradas en el pleito, entiendo que las cuestiones propuestas no resultan atendibles en tanto discurren por carriles ajenos a la competencia recursiva reconocida a este Estrado.-
Por otra parte, si bien la actora se agravia respecto de que la Cámara no habría resuelto puntualmente su planteo referido a que "el Directorio del Ente carece de facultades sancionatorias por no encontrarse mencionadas en forma expresa en el art. 11 de la ley nº 210" y asimismo postula la falta de competencia del Directorio para dictar la resolución n° 28/EURSP/2001 —que aprobó el Reglamento de Procedimientos de Controversias y Sanciones del EURSP— por fundamentos similares, lo cierto es que estas manifestaciones sólo expresan la discrepancia de la recurrente con el contenido del pronunciamiento discutido, mas no se hacen cargo de lo efectivamente decidido por la Cámara en este punto. Aquí, los jueces de la causa destacaron que el art. 3 de la ley n° 210 expresamente establece entre las funciones del Ente la de "reglamentar el procedimiento para la aplicación de las sanciones que correspondan por violación de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales de los respectivos servicios, de conformidad con los regímenes sancionatorios vigentes, y aplicar las mismas respetando los principios del debido proceso"; también sostuvieron los magistrados que estas competencias del Ente —como tales, improrrogables— debían ser ejercidas por su máximo órgano colegiado interno, teniendo en cuenta que el art. 11, inc. i, de la ley n° 210 establece dentro de las funciones del Directorio las de "realizar todos los demás actos que sean necesarios para el cumplimiento de sus funciones y los objetivos de la presente ley".-
En este contexto, las genéricas objeciones formuladas no resultan hábiles para poner en crisis el pronunciamiento impugnado.-
3.2 Por su parte, la cuestión referida a la operatividad de la ley n° 210 tampoco plantea un caso constitucional en los términos del art. 113, inc. 3, de la CCABA. Aquí también el tribunal a quo recurrió a la interpretación de las distintas normas contenidas en la aludida ley n° 210 y a la aplicación del art. 2 del Código Civil para concluir que la exhortación dirigida al Poder Ejecutivo para que enviase a la Legislatura una "compilación ordenada y sistematizada de las normas aplicables a los servicios públicos", contenida en la cláusula transitoria quinta, en modo alguno constituía o podía implicar una condición que supeditara la vigencia de ley n° 210 sino que sólo podía entenderse como un requerimiento a fin de facilitar la actuación del órgano. Por tal motivo, se advierte que la pretensión recursiva esgrimida únicamente propone a este Estrado la consideración de una conjugación diferente y por lo demás peculiar de las normas infraconstitucionales involucradas, sin efectuar una conexión concreta con normas de índole constitucional.-
3.3 La misma suerte debe correr el agravio relativo a la pretendida superposición de competencias entre el Poder Ejecutivo y el EURSP. Si bien la recurrente discrepa con la decisión de la Sala II en cuanto reconoció válidamente en cabeza del EURSP (órgano descentralizado del GCBA) competencia para ejercer el poder de policía en materia de servicios públicos de manera complementaria a la actividad desplegada por la administración central local y, en particular, para efectuar el control de la ejecución del contrato celebrado entre el GCBA y la empresa Mantelectric ICISA —y aplicar las sanciones allí previstas, un vez verificado un incumplimiento—, no ha logrado desvirtuar el razonamiento desarrollado por los jueces de la causa en punto a que esta particular modalidad de control no ha entrañado en el caso una duplicación de sanciones por el mismo hecho. Así las cosas, los agravios esgrimidos distan de involucrar un caso constitucional, sin que quepa al Poder Judicial valorar el mérito y la conveniencia del mecanismo diseñado por el Legislador local para asegurar control, seguimiento y resguardo de la calidad de los servicios públicos prestados en la jurisdicción; consideración que también vale frente al genérico planteo orientado a excluir al Ente del aludido control por no haberse previsto ello en la letra del contrato suscripto con el Estado local.-
Cabe agregar que la mención de los arts. 102; 104, inc. 13 y 23 y 105, inc. 2 de la CCABA que refieren a deberes y potestades del Poder Ejecutivo local, sin una adecuada fundamentación que los conecte con las cuestiones efectivamente propuestas por la empresa actora en su recurso, tampoco resulta apta para habilitar la vía intentada. Aquí resulta oportuno recordar que este Tribunal ha dicho en numerosas ocasiones que "la referencia ritual a derechos constitucionales, si no se acredita precisa y fundadamente su cercenamiento, es insuficiente, ya que si bastara la simple invocación de un derecho o garantía de raigambre constitucional este Tribunal se vería convertido, de ordinario, en tercera instancia obligada de todos los pronunciamientos dictados por el Poder Judicial de la Ciudad" (cf., "Carrefour Argentina S.A. s/ recurso de queja" [Fallo en extenso: elDial - AA3A6], expte. nº 131/99, resolución del 23/2/00, en Constitución y Justicia, Fallos del TSJ, t. II, ps. 20 y siguientes, entre muchos otros).-
4. La recurrente plantea también la inconstitucionalidad de la pretendida "facultad jurisdiccional" del Ente ejercida en el caso. En particular, sostiene que la actividad desplegada por el EURSP importó el ejercicio de competencia jurisdiccional, en abierta contraposición con la garantía de juez natural prevista en el art. 18 de la CN y lo dispuesto en los arts. 29, 108 y 109, de la CN y los arts. 10; 12, inc. 5 y 6, y art. 13, inc. 3, de la CCABA.-
Los planteos formulados en este punto no pueden prosperar, toda vez que la accionante, desde mi óptica, no ha logrado especificar la relación directa de la garantía invocada con lo decidido en el caso. En efecto, los agravios planteados, por su generalidad, no resultan hábiles para acreditar que la actividad desarrollada por el Ente, consistente en controlar la ejecución del contrato celebrado entre el GCBA y la empresa Mantelectric ICISA y aplicar en sede administrativa la sanción prevista en las normas que rigen la relación contractual —más allá del modo en que se decida clasificar tal actuación o de cualquier disquisición terminológica al respecto—, pueda comprometer de manera directa una garantía constitucional orientada, básicamente, a asegurar que no existan tribunales ad hoc, creados especialmente para el caso o según la persona a juzgar (prohibición de comisiones especiales) y que las leyes que crean esos tribunales no sean posteriores a los hechos que éstos deban juzgar (leyes ex post facto).-
Por ello, estos agravios también deben ser desestimados.-
5. Corresponde asimismo señalar que las aisladas referencias a garantías propias del ámbito del derecho penal que contiene el recurso tampoco habilitan la instancia extraordinaria ante este Estrado, en tanto no se ha demostrado de manera adecuada que ellas puedan ser trasladadas, sin más, a una situación como la planteada en autos, si se tiene en cuenta que las facultades sancionatorias ejercidas por la Administración en el caso surgen del régimen de especial sujeción al cual queda sometida la empresa recurrente al contratar con el GCBA.-
6. Finalmente, en lo que respecta a los agravios referidos a la nulidad del procedimiento sancionatorio por la supuesta falta de traslado de las actas de inspección y comprobación técnica invocadas por el EURSP para sustentar la multa resistida y las objeciones relativas al modo en que el tribunal de alzada valoró las constancias y pruebas obrantes en la causa, adhiero a las consideraciones desarrolladas por el doctor Luis F. Lozano en los puntos 2 y 3 de su voto en tanto allí encuentran acabada respuesta.-
Por los motivos expuestos, corresponde rechazar el recurso de queja interpuesto por Mantelectric ICISA y dar por perdido el depósito de fs. 22.-
Así lo voto.-
El juez Luis Francisco Lozano dijo:
1. La queja planteada, según explicaré, demuestra que la actora postula la ilegitimidad de la multa resistida con apoyo en cláusulas de la CCBA (vgr. arts. 10, 12, inc. 5, 13 inc. 3) y, en tanto la decisión atacada resuelve en sentido adverso a los derechos fundados en aquellas, corresponde admitirla a ese respecto.-
2. En cambio, las objeciones formuladas en torno al modo en que la Sala II valoró las probanzas de la causa exceden el ámbito de revisión asignado al Tribunal en la vía intentada. Aunque el recurrente discrepa con la mayor capacidad probatoria asignada a las constancias emitidas por el EURSP (actas de fiscalización), en desmedro de la atribuida a los partes diarios aportados por la actora, su argumentación no muestra que el a quo haya apoyado en cláusulas constitucionales o legales tachadas de inconstitucionales su preferencia por unos elementos respecto de otros o que incurriera en arbitrariedad en la apreciación de su valor probatorio. Los partes diarios, prueba que la actora considera debió prevalecer en el establecimiento de los hechos en que apoya sus aseveraciones acerca del cumplimiento temporáneo de sus obligaciones, no vienen acompañados de la acreditación de los recaudos previstos en pliego (vgr. folios con rúbrica del GCBA y numeración correlativa, art. 77 del Pliego, fs. 219 de los autos principales), circunstancia que le impide demostrar que la apreciación del a quo resulta insostenible.-
En tales condiciones, como las críticas del recurrente, en los aspectos reseñados en este punto, carecen de aptitud para mostrar que lo decidido por el a quo no constituye una derivación posible del derecho aplicable a los hechos de la causa, la revisión requerida resulta ajena al ámbito previsto por el art. 27 de la ley 402. Por tanto, en ese terreno, la queja debe ser rechazada.-
3. También debe ser rechazada la queja en orden a la alegada nulidad del procedimiento sancionatorio, planteada con apoyo en la falta de traslado de las actas de inspección y comprobación técnica invocadas por el EURSP como antecedente de la multa resistida, pues fue introducida con el recurso de inconstitucionalidad, lo que impide su tratamiento en esta instancia.-
4. Despejado lo anterior, corresponde entonces analizar los agravios en relación con los cuales el recurso de inconstitucionalidad resulta formalmente admisible. Antes, sin embargo, conviene recordar que, verificada la existencia de cuestión constitucional, el Tribunal, al momento de establecer la inteligencia atribuible a las normas constitucionales en juego, no se encuentra limitado por el modo en que el recurrente expone sus agravios, ni se ve impedido de avanzar en la interpretación del derecho infraconstitucional comprometido en la solución del asunto sometido a su decisión (cf. mi voto en "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Verseckas, Emilia María c/ GCBA s/ daños y perjuicios (excepto resp. médica)’" expte. n° 3260/04, sentencia del 16/3/05 y en "Buenos Aires Container Services S.A. c/ GCBA s/ recurso apel. jud. c/ decis. DGR (art. 114 Cod. Fisc.) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido", expte. n° 5890/08, sentencia del 24/9/08 y mutatis mutandi Fallos 308:647 entre muchos otros).-
Los agravios que cuestionan la legitimidad de las sanciones impuesta a la actora, exigen analizar cuál es la potestad o función que involucra su aplicación y, ello a su vez, requerirá determinar el alcance de las competencias asignadas al EURSP por el art. 138 de la CCBA, así como las posibilidades de complementarlas por vía legal, en función de las atribuciones acordadas a la Legislatura por el art. 80 también de la CCBA para, en definitiva, establecer si, como pretende el recurrente, la sanción impuesta por el demandado "...importó el ejercicio de competencia jurisdiccional, en abierta contraposición con la garantía del juez natural, prevista en el art. 18 de nuestra Constitución Nacional, el art. 29 y lo dispuesto por los actuales arts. 108 y 109 de la misma y los arts. 10, 12, inc. 5 y 6 y art. 13 inc. 3 y concordantes de la Constitución de la Ciudad" (fs. 31).-
5. El art. 138 de la CCBA dispone "El Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad, instituido en el ámbito del Poder Ejecutivo, es autárquico, con personería jurídica, independencia funcional y legitimación procesal. Ejerce el control, seguimiento y resguardo de la calidad de los servicios públicos cuya prestación o fiscalización se realice por la administración central y descentralizada o por terceros para la defensa y protección de los derechos de sus usuarios y consumidores, de la competencia y del medio ambiente, velando por la observancia de las leyes que se dicten al respecto". Ello, en línea con el art. 46 de la CCBA según el cual "la Ciudad garantiza la defensa de los consumidores y usuarios de bienes y servicios (...) Ejerce el poder de policía en materia de consumo de todos los bienes y servicios" comercializados o prestados en la CABA.-
Para lo que ahora importa, la cláusula constitucional transcripta, además de crear al EURSP con rango constitucional, define su finalidad y objeto con idéntica jerarquía. Al órgano en cuestión se le otorga poder de policía en materia de servicios públicos; poder orientado a asegurar "la defensa y protección de los derechos de (...) usuarios y consumidores" (art. 138 de la CCBA).-
Contemplada esa cláusula de modo autónomo y, por hipótesis, como si sólo estuviera reglamentada por una ley que le otorgara al EURSP la potestad de aplicar, previo sumario, sanciones de carácter retributivo, el ejercicio de esa competencia calificaría como despliegue de una función materialmente jurisdiccional. A su respecto, entonces, regirían principios como, por ejemplo, atribución por ley de esa competencia —no natural para la Administración—, necesidad de garantizar el control judicial pleno de las decisiones emitidas en ese terreno, la estabilidad propia de la cosa juzgada judicial cuando la decisión quedara firme aún en sede de la autoridad administrativa que dictó el acto materialmente jurisdiccional (cf. mi voto en "Urfeig, Norberto s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Urfeig, Norberto c/ Consejo de la Magistratura s/ revisión de cesantías o exoneraciones de emp. publ.’" [Fallo en extenso: elDial - AA40D7], expte. nº 5041/06, sentencia del 20/7/07 y en "G.C.B.A s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado" en: "Frávega SA c/ GCBA s/ impugnación de actos administrativos" [Fallo en extenso: elDial - AA497B], expte. n° 5549/07, sentencia del 2/5/08).-
6. Sin embargo, el art. 3 de la ley 210, reglamentaria del art. 138 de la CCBA, enumera entre las funciones encomendadas al EURSP la de "l.- Reglamentar el procedimiento para la aplicación de las sanciones que correspondan por violación de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales de los respectivos servicios, de conformidad con los regímenes sancionatorios vigentes, y aplicar las mismas respetando los principios del debido proceso". Esta función se inscribe en el marco de las que también le atribuyen: "a.- Verificar el correcto cumplimiento de las leyes o normas reglamentarias de los servicios sometidos a su jurisdicción b.- Controlar las actividades de los prestadores de servicios públicos en todos los aspectos prescritos por la normativa aplicable respecto a la seguridad, higiene, calidad, continuidad, regularidad, igualdad y generalidad de los servicios (...) e.- Controlar el cumplimiento de los contratos de concesión, licencias, permisos, autorizaciones y habilitaciones (...) k.- Ejercer la jurisdicción administrativa (...)".-
Esa ley incorpora, como faceta comprendida por el conjunto de atribuciones propias del "poder de policía" de los servicios públicos asignado al ente previsto en el art. 138 de la CCBA, las facultades de control incluidas en los contratos de concesión contemplados en el precepto constitucional aludido. Ello abarca las potestades sancionatorias previstas para restablecer la normal ejecución del contrato frente a incumplimientos del contratista. Se trata, a diferencia de las penas que ostentan carácter general, de previsiones contractuales dirigidas a una de las partes que, al celebrar el pacto, ingresa voluntariamente al ámbito de un régimen especial que le reporta beneficios y obligaciones específicas. Entre estas últimas, la de afrontar sanciones frente al incumplimiento comprobado de prestaciones asumidas mediante el contrato.-
La discusión de autos no controvierte la validez constitucional de conferir al EURSP el poder sancionador del contrato sino, en cambio, la posibilidad de hacerlo en relación con el servicio que presta la actora por cuanto, según los agravios, esa función en el pliego de la licitación 93/97 habría sido conferida a otro órgano del GCBA, excluyendo por ese solo hecho la competencia del EURSP a ese respecto. Acerca de esta cuestión me referiré más adelante.-
Aclarado ello, es preciso señalar que el art. 80 de la CCBA dispone que la Legislatura de la CABA "...1. Dicta leyes, resoluciones y declaraciones para hacer efectivo el ejercicio de los derechos, deberes y garantías establecidos en la Constitución Nacional y en la presente y toma todas las decisiones previstas en esta Constitución para poner en ejercicio los poderes y autoridades" y "legisla en materia: (...) g) (...) de defensa del usuario y consumidor". Ello, en consonancia con lo previsto en el ya mencionado art. 46 de la CCBA, según el cual, "la Ciudad garantiza la defensa de los consumidores y usuarios de bienes y servicios..." y ejerce el poder de policía en materia de consumo de todos los bienes y servicios" comercializados o prestados en la CABA. En las condiciones reseñadas, entonces, basta apuntar que la regulación prevista en la citada ley 210 no prevé limitación alguna por la circunstancia de que exista una autoridad del contrato, distinta del EURSP, dotada del derecho a aplicar esas sanciones. Más aún, es natural que así sea, porque el EURSP no está diseñado para desplazar a la Administración con competencias más específicas sino para complementarla. Dentro del marco descripto, entonces, la ley abarca una materia disponible por el legislador.-
7. De cualquier manera, a este respecto, el recurrente cuestiona la existencia de la competencia para aplicar sanciones como la de autos, porque, sostiene, la ley 210 no la atribuye de modo expreso. Para el accionante, la sentencia impugnada, en este punto, "...resulta contraria al principio de interpretación restrictiva de la competencia que rige en el régimen administrativo" pues, según destaca, "la competencia no se configura como un límite externo a la actuación, sino, antes bien, un presupuesto de ella, en virtud de la vinculación positiva de la Administración al ordenamiento jurídico" (fs. 29).-
Establecido ya que la multa impuesta configura un supuesto de sanción contractual, las conclusiones de la Sala II CAyT en lo que ahora nos ocupa no quedan desvirtuadas por los argumentos del recurrente. En tal sentido, basta señalar que el art. 3 de la ley 210 dispone que corresponde al EURSP "l.- Reglamentar el procedimiento para la aplicación de las sanciones que correspondan por violación de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales de los respectivos servicios, de conformidad con los regímenes sancionatorios vigentes, y aplicar las mismas respetando los principios del debido proceso" (sin destacar en el original). Por su parte, el art. 11 de esa norma establece que es competencia del Directorio del EURSP "i.- Realizar todos los demás actos que sean necesarios para el cumplimiento de sus funciones y los objetivos de la presente ley".-
En tal contexto, es indisputable que el constituyente atribuyó al EURSP el poder de policía en materia de servicios públicos para asegurar la defensa y protección de los derechos de usuarios y consumidores (arts. 46 y 138 de la CCBA). A su turno, el legislador —en uso de la potestad que el art. 80, inc. 1, de la CCBA le confiere para poner en ejercicio los poderes en ella previstos—, dictó la ley 210 que incluyó como funciones del EURSP: el control de los contratos de concesión, el ejercicio de la jurisdicción administrativa, la regulación del procedimiento sancionatorio y la aplicación de sanciones por violaciones legales, reglamentarias o contractuales de los respectivos servicios (art. 3, inc. b, e, k y l) y, finalmente, identificó al Directorio del ente como su autoridad de aplicación (art. 11 ya citado). A ese respecto, el recurrente no muestra por qué el contenido expreso del inc. l de la ley 210 brindaría insuficiente respaldo a las competencias ejercidas por el Directorio del EURSP en relación con las multas bajo estudio.-
A su turno, la falta de operatividad del art. 22 de la ley 210 que el recurrente funda en la inteligencia que le asigna a la cláusula transitoria quinta de esa normativa —según la cual "El Poder Ejecutivo, en el plazo de 180 (ciento ochenta) días de promulgada la presente ley, enviará a la Legislatura una compilación ordenada y sistematizada de las normas aplicables a los servicios públicos, objeto de regulación y control, a fin de establecer el régimen jurídico de los servicios públicos de la Ciudad de Buenos Aires que aplicará el Ente"— fue rechazado por el a quo sin que los agravios del accionante logren desvirtuar lo decidido sobre el punto. Al reeditar sus objeciones ante esta instancia, el recurrente, expresa su discrepancia pero no demuestra por qué, frente a la ausencia de previsión en contrario invocada por la Sala II, la decisión de atribuir vigencia a la norma en cuestión con apoyo en las reglas estimadas aplicables en la materia (art. 2 del Código Civil, fs. 16), resultaría descalificable como resolución judicial válida.-
De cualquier modo, establecer que las cuestionadas son potestades abarcadas por la competencia que la CCBA atribuye al EURSP no significa, en cambio, expedirse en torno a si el sistema que regula la normativa analizada es el mejor medio para lograr la finalidad perseguida. Esa valoración no corresponde a los órganos permanentes del Poder Judicial y es privativa del órgano depositario de la soberanía popular. En ese terreno, aunque las consideraciones de la defensa, dirigidas a lograr que el sistema de doble control (no de doble sanción, según explicaré) implementado por las normas analizadas no perturbe la prestación que tiene a su cargo, no prueben menoscabo de derechos, ello no implica que no sean cuestiones relevantes como para acordar entre los interesados el establecimiento de reglas eficientes de confección de partes diarios oponibles a cualquier órgano con competencia para ejercer la potestad sancionatoria del contrato que permitan certificar las condiciones de hecho relativas a deficiencias o anomalías en la prestación del servicio en juego.-
8. Hasta aquí, queda establecido que el bloque normativo que crea y organiza al EURSP abarca la policía de los servicios públicos y el poder sancionador previsto en contratos que, como el que suscita esta controversia, se prestan en el ámbito de la CABA.-
Dentro de ese marco, la sentencia impugnada sostuvo que la sanción cuestionada por la actora "...no le fue impuesta como consecuencia del ejercicio de facultades jurisdiccionales del Ente, ya que no se trató de ningún tipo de solución de controversias, sino en virtud de la potestad sancionatoria de dicho organismo" (fs. 15 vuelta). La afirmación se apoyó en las previsiones de los arts. 20 y 22 de la ley 210 que, respectivamente, establecen: "Toda controversia que se suscite entre los sujetos de los distintos servicios regulados, así como con todo tipo de terceros interesados, ya sean personas físicas o jurídicas, con motivo de la prestación del servicio, debe ser sometida en forma previa al conocimiento y consideración del Ente a cuyo efecto dicta las normas reglamentarias pertinentes. Es facultativo para los usuarios el sometimiento a la jurisdicción previa del Ente" y "Las disposiciones sancionatorias contenidas en las distintas normas de regulación de los servicios comprendidos en esta ley, son aplicadas por el Ente...". A criterio del a quo, "...tanto la ley 210 como la Resolución nº 28/EURSP/2001 establecen dos tipos de procedimientos bien diferenciados. Uno, referido al control jurisdiccional (...) y otro, a las sanciones (...) capítulos VI y VII —respectivamente— de la ley mencionada" (fs. 15 vuelta).-
Aunque asiste razón al recurrente en cuanto afirma que las potestades jurisdiccionales no se agotan en la resolución de controversias pues, conforme quedó dicho (ver punto 5 de este voto), también incluirían la imposición de sanciones de carácter retributivo, lo cierto es que la actora no brinda argumento alguno para rebatir la interpretación asignada al art. 22 de la ley 210 como fuente de la atribución para aplicar sanciones orientadas a resguardar el cumplimiento del contrato, frente a situaciones como la que nos ocupa en las que las anomalías imputadas comprometen la prestación de un servicio público, lo que coloca al concesionario en una posición que lo distingue de la población general y le reporta obligaciones y beneficios diferenciados.-
Al margen de la invocada superposición de controles esgrimida por la actora —de la que me ocuparé oportunamente—, conferida al Ente la potestad sancionatoria derivada del contrato, su ejercicio queda sujeto a las reglas propias de la función administrativa involucrada. En este terreno, por tanto, no son aplicables los principios de la función jurisdiccional, ni los del derecho penal. Esto último, reitero (ver punto 6) porque el destinatario de la multa es un sujeto que ingresa voluntariamente a un régimen que, por la finalidad que persigue, contempla regulaciones más estrictas de los derechos del concesionario. A su vez, en ese marco la sanción no reviste carácter retributivo ni, por tanto, está en juego función jurisdiccional alguna.-
Así entonces, las cláusulas constitucionales invocadas por el recurrente, relativas a las garantías previstas en los arts. 12, inc. 5, y 13, inc. 3, de la CCBA, en función de la normativa de rango constitucional y legal que organiza al EURSP supra analizada, no aparecen menoscabadas por la multa cuestionada por Mantelectric.-
9. Despejado lo anterior, resta analizar si el modo en que la ley 210 confirió la potestad sancionatoria, ya identificada como de carácter administrativo, vulnera derechos adquiridos por el accionante a partir del contrato que regula la prestación del servicio a su cargo. Es ese, en definitiva, el agravio que el recurrente propone cuando atribuye estabilidad a las disposiciones del pliego que, según pretende, le confieren de modo irrevocable el derecho a ser controlado por un órgano del GCBA que no es el EURSP. Dicho de otro modo, el recurrente invoca que las previsiones del contrato generan la incorporación a su patrimonio, con las características de la propiedad, del derecho a no recibir otras sanciones que las previstas en el pliego y del modo en que allí se las establece.-
El planteo, entonces, aparece vinculado con una relación jurídica, el contrato, que por regla es susceptible de ser abarcada por la garantía prevista en el art. 12, inc. 5, de la CCBA.-
Ahora bien, no es menos cierto que "...no es en la Constitución Nacional, ni en la CCBA, donde se definen los derechos que quedan tutelados por el art. 17 y 12 de esos cuerpos normativos. Establecer cuándo una persona incorpora una situación a su patrimonio con las características del derecho de propiedad es tarea que compete al legislador, dentro de los límites constitucionales. Una vez cumplidos los recaudos del supuesto previsto por la normativa, el derecho otorgado gozará del resguardo que contempla la cláusula constitucional invocada. En este sentido, resulta ilustrativo recordar las enseñanzas de Thomas Cooley cuando explica que será propiedad aquello a lo que la ley atribuya tal carácter, concepto que incluye según palabras de la CSJN —inspiradas tanto en la doctrina como en la jurisprudencia norteamericana—, "todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y su libertad" por eso "todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley (...) integra el concepto constitucional de ‘propiedad’" (Fallos 144:219 y 145:307, Campbell v. Holt, 115 U.S 620, 1885, y Thomas M. Cooley, "The General Principles of Constitutional Law in the United States of America", pag. 345/346, Little Brown and Company, 1898 y mi voto en "Pelacoff, Lisa Paola c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido", expte. nº 5860/08 y su acumulado expte. n° 5854/08 "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Pelacoff, Lisa Paola c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14, CCABA)", sentencia del 7/7/08 entre otros).-
Para demostrar que la multa cuestionada conculca el derecho de propiedad, el accionante, debió acreditar que las previsiones del contrato restringen la asignación del poder sancionador en juego y, luego, en su caso, que esa limitación pudiera tener el alcance que el recurrente le atribuye. En cuanto a lo primero, el Pliego, invocado para avalar el agravio bajo estudio, prevé que "la dirección y el control de la Ejecución del Contrato estará a cargo de la Secretaría de Producción y Servicios del GCBA. La inspección a que aluden estas bases de contratación estará a cargo de agentes que revistan en la Dirección General de Servicios Públicos, la que se ejercerá per se o a través de las Delegaciones que se establezcan de conformidad con la descentralización administrativa y operativa de la Ciudad, incorporada en la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires" (art. 49, fs. 166 de los autos principales). Frente a ello, el EURSP "...instituido en el ámbito del Poder Ejecutivo..." por el art. 138 de la CCBA no parece a priori como un sujeto ajeno a las previsiones contempladas en el propio pliego. De cualquier modo, la estabilidad del contrato en sentido estricto no es trasladable a la faceta reglamentaria inherente a ciertos aspectos regulados por los pliegos de condiciones generales de los contratos administrativos. Basta señalar que las competencias del Poder Ejecutivo asignadas en el pliego a una determinada repartición estatal no podrían condicionar a la Administración porque, ello, implicaría petrificar el ejercicio de una función, la reglamentaria, por naturaleza mutable (vgr. modificaciones en la estructura administrativa justificarían reasignar funciones encomendadas a un órgano que se suprime). Tampoco previsiones del pliego como la que nos ocupa podrían condicionar las potestades que la CCBA confiere al Legislador cuando establece que legisla para "...poner en ejercicio los poderes y autoridades" previstos en la CCBA así como también "...en materia Administrativa..."; potestades cuyo ejercicio queda reflejado en el art. 22 de ley 210 sin que se hubiera cuestionado su constitucionalidad (cf. mi voto en "Asociación de Psicólogos del GCBA c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. nº 5942/08, sentencia del 20/8/09). En consecuencia, el pliego y la ley 210 operan, para lo que ahora se analiza (autoridad de aplicación de las sanciones contractuales), en un ámbito que impide invocar el derecho al mantenimiento de la cláusula bajo estudio pues ella se refiere al modo en que el Estado organiza y distribuye el ejercicio de sus funciones.-
10.- Por otra parte, el recurrente señala que la ilegitimidad de la sanción también derivaría de la superposición de controles asignados a una repartición de la Administración centralizada y al EURSP, encargándoles a ambos la aplicación del régimen sancionatorio del contrato. En palabras del recurrente "...la superposición de competencias es evidente (...) si bien no se ha alegado una doble sanción por el mismo hecho en violación al principio non bis in idem, no es menos cierto que ambas competencias se superponen permitiendo al Estado, con todos sus recursos y poder, llevar a cabo esfuerzos repetidos para condenar a mi mandante" (fs. 29 vuelta).-
En los puntos 5 y 6 de este voto quedó establecido por qué la sanción resistida no constituye una pena, ni su aplicación compromete el ejercicio de facultades jurisdiccionales. Como contrapartida, también se explicó que la multa contractual impuesta es parte de las prerrogativas estatales en el marco de una concesión de servicio público y expresan el ejercicio de una función administrativa orientada a lograr el normal desarrollo en la ejecución del contrato. En tales condiciones, cualquiera fuera el tenor de las objeciones que, por hipótesis, pudiera suscitar la aplicación superpuesta de sanciones contractuales por un mismo hecho, ellas no estarían amparadas por la garantía invocada, propia del ámbito de las sanciones retributivas y no de las administrativas (cf. mi voto en "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Mancuso, Marcela Lidia c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires —apelación—’", expte. nº 4106/05, sentencia del 21/12/05 y "Carballo, Héctor Fernando s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Carballo, Héctor Fernando c/ GCBA s/ medida cautelar’", expte. n° 4311/05, sentencia del 26/4/06 así como Joaquín Meseguer Yerba, "El principio ‘non bis in idem’ en el procedimiento administrativo sancionador", hs. 19/22, Bosch, Barcelona, 2000). En realidad, la imposibilidad de aplicar dos veces las sanciones del contrato deriva del propio contrato que no lo contempla como opción admitida. Una cosa es dotar al EURSP de competencias para controlar a la autoridad de aplicación de las sanciones del contrato y otra admitir la duplicación de sanciones. Lo primero viene establecido por el bloque normativo analizado a lo largo del voto, en cambio, lo segundo, es una hipótesis que no encuentra respaldo alguno en el contrato, única fuente de la potestad sancionatoria aquí discutida.-
Por lo demás, las partes coinciden en que la Dirección General de Alumbrado Público y Servicio Eléctrico no aplicó sanciones por los hechos de autos (fs. 328 y 281 de los autos principales). Aunque el recurrente propicia derivar de ello que no existieron los incumplimientos sancionados soslaya que el informe, al tiempo que señala que "...no se observa incumplimiento de los plazos contractuales...", también indica que en relación con las anomalías aquí discutidas "dado la fecha de recepción del actuado y toda vez que el pedido de información es sobre hechos ocurridos con casi dos años de antigüedad, se ha utilizado como datos los registrados en los partes de novedades y otras" y que "al comparar lo allí existente y lo obrante en fs. 02 a 08 del actuado [informe técnico producido por AVP del EURSPCABA], se observan discrepancias entre los números de reclamos de los partes consultados y lo indicado en el actuado, como así también, respecto de la numeración de algún piquete o de la anomalía detectada". Frente a ello, la actora debió explicar por qué la acreditación del incumplimiento que el a quo fundó en las planillas de seguimiento aportadas por el EURSP quedaría desvirtuado por la afirmación genérica obrante en el informe de fs. 328 —a cuyo respecto, la actora tampoco se hace cargo de la falta de precisión en el mencionado informe, en relación a cuáles "partes de novedades" se refiere o qué elementos denotaría la expresión "otras" también contenida allí—.-
En este punto, entonces, y al margen de la conveniencia o idoneidad del régimen adoptado por el art. 138 de la CCBA, reglamentado por la ley 210, al haberse otorgado al EURSP la potestad sancionatoria derivada del contrato, la mera constatación de su ejercicio no es suficiente para alegar problemas de superposición de controles. En todo caso, sería menester probar una evaluación contradictoria de un hecho por parte de dos autoridades de aplicación o, cuanto menos, demostrar que existe vicio en la causa del acto que pretende el pago de una multa ya satisfecha (o no ejecutoriada), porque la segunda sanción resulta instada por la actividad de un órgano diferente al que la aplicó en primer término.-
Por las razones expuestas, oído el Sr. Fiscal General Adjunto, voto por admitir parcialmente la queja y rechazar el recurso de inconstitucionalidad. Las costas se imponen por su orden en atención a la complejidad de la cuestión debatida (art. 62 del CCAyT).-
Por ello, de acuerdo con lo dictaminado por el Sr. Fiscal General Adjunto, por mayoría, el Tribunal Superior de Justicia resuelve:
1. Rechazar el recurso de queja planteado por Mantelectric ICISA.-
2. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se devuelva el principal con la queja.-
Fdo.: Alicia E.C. Ruiz - Luis Francisco Lozano - José Osvaldo Casás - Ana María Conde